[摘 要]土地作為物，是極為重要的社會(huì )經(jīng)濟資源。本文立足于中國的現實(shí)，從存在的問(wèn)題出發(fā)，以法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)的、歷史的、世界的角度和眼光考察大陸傳統民法物權和民法典理論，主張物權法可以緩行，制定土地法，更加合乎我國的國情，從長(cháng)遠看，也更加維護了物權制度體系的完整和民法典的穩定。 [關(guān)鍵詞]土地 土地法 一 土地法律制度建設的意義 農業(yè)稅的取消有劃時(shí)代意義，已經(jīng)引起極大關(guān)注和廣泛稱(chēng)贊。但是根本問(wèn)題不在農業(yè)稅，而是土地法律制度問(wèn)題。農業(yè)的發(fā)展離不開(kāi)土地，中國有 60%的耕地處于中等產(chǎn)量，需要有大量的投入；農民問(wèn)題最核心的就是收入問(wèn)題。世界發(fā)達國家土地都是私有地，土地法律制度非常完善和穩定。土地法律制度是農民增收的關(guān)鍵。農民上訪(fǎng)，農村的不穩定很大程度上與土地法律制度的不完善不穩定有關(guān)。土地法律制度是農村的基本制度，不解決，國家的農村政策難以貫徹，法治、人權目標也無(wú)從達到。解決農民低收入問(wèn)題，應該從土地入手。即使農業(yè)稅真正取消，等于平均每畝土地增收20元。如果我們能夠穩定土地法律政策，農民必然會(huì )主動(dòng)增加對土地的投入，其增收遠遠超過(guò)20元，難度和成本也遠遠小于取消稅賦。 國家可以幫助農民而鼓勵他們留于農業(yè)，也可以幫助農民而鼓勵他們轉到工商業(yè)同時(shí)鼓勵其他力量投資農業(yè)建立更開(kāi)放的市場(chǎng)。第二條路更好更能從根本上解決問(wèn)題。 目前制定物權法的重大障礙是民法典的穩定性，和政治、經(jīng)濟的制約如國有企業(yè)制度，土地制度之類(lèi)的重要制度遭遇現代化、全球化年代。而“在民法的各基本制度中，物權法最需要而且最能夠體現各國的本國特色”。 [1]我國的《民法通則》沒(méi)有采用物權的概念，而用“財產(chǎn)所有權和與財產(chǎn)所有權有關(guān)的財產(chǎn)權”，其現實(shí)性就在于土地法律制度的不成熟不穩定。而如果盲目追求概念體系的形式完美并急于求成，反而會(huì )損害法律的尊嚴并在實(shí)踐上造成對社會(huì )關(guān)系的破壞從而最終侵害人民的利益。 土地是重要的自然資源，是大多數其他財產(chǎn)的來(lái)源。從古到今，東方西方，資本主義國家和社會(huì )主義國家，都非常重視關(guān)于土地制度的立法。在中國目前還沒(méi)有《土地法》這樣一個(gè)總攬性的土地法律文件，我認為未來(lái)的土地立法的一個(gè)重要目標，是擬定一部《土地法》，代替或統領(lǐng)目前的由全國人大常委會(huì )制定的農村土地承包法、土地管理法、農業(yè)法和 城市房地產(chǎn)管理法 ， 基本農田保護條例，村莊和集鎮規劃建設管理條例，確定土地所有權和使用權的若干規定，中華人民共和國耕地占用稅暫行條例農村集體土地使用權抵押登記的若干規定，土地登記規則、土地違法案件處理暫行辦法 等。 而作為民法典之重要組成部分的物權法則可以緩行。 土地法是社會(huì )法，不同于單純的私法性質(zhì)的民法或單純公法性質(zhì)的土地管理法。我所構想的土地法應該具有類(lèi)似知識產(chǎn)權法在民法典中的地位，屬于但不捆綁于，有一定的獨立性，出于現實(shí)、時(shí)代和適用的考慮使其游離? ??民法典這一文件之外；而婚姻法則應該回歸民法典，因為婚姻法本身比較起土地法更具有私法的性質(zhì)，同時(shí)婚姻糾紛更加的有法可依，人們對婚姻制度有相當的信仰，現代婚姻制度已經(jīng)基本建立和深入人心，未來(lái)所需要的將是細微的修改。而土地法律制度則處于一個(gè)相當變動(dòng)的年代，無(wú)論是制度上還是人們的心目中都是不可信賴(lài)的。在民法典物權編中解決土地制度的立法固然是良好法治的一個(gè)重大設計，然而在當前卻不大現實(shí)，只會(huì )耽誤民法典的出臺和損壞民法典的穩定。 《中華人民共和國法律全書(shū)》及《地方法規匯編》是《民法典》的歸宿，《民法典》必須與法律規則體系相協(xié)調，這一點(diǎn)也很難達到。在一個(gè)權力缺乏必要控制的社會(huì )，權力必然要蠶食人民的憲法權利，民法規范必然被管理法制滲透、誤導和破壞； 詳盡的 民事法律這一現代社會(huì )主體性法律的處境是完全不利的。立法者一定要制定出包容一切的《民法典》，可以預計的是，相當長(cháng)的時(shí)期內不可能廢除掉管理法制的侵擾性規定，即使民法典頒行后進(jìn)行法律清理，但是沒(méi)有憲政體制的法制，不可能完成對固化權力的管理法的清理。包容一切的《民法典》納入現有管理型法律體系內，暴露在管理法制侵襲之下，必然根本落空。物權法的重要任務(wù)是要理順國家與國有企業(yè)的財產(chǎn)關(guān)系；物權法應當解決集體所有制的主體、內容、及權利的行使問(wèn)題， [2]這其實(shí)是作為私法的物權法無(wú)能為力的。在當前的改革年代，土地法是變動(dòng)不居的，是摸著(zhù)石頭過(guò)河。從19 28年12月湘贛邊界政府制定的《井岡山土地法》和各地起義后制定的《土地問(wèn)題決議案》等，29年4月的《興國土地法》；30年5月的《土地暫行法》；30年8月的《中央軍事委員會(huì )土地法》，31年11月的《中華蘇維埃共和國土地法》，抗日民主政權的減租減息條例，1946年5月4日《中共中央關(guān)于土地問(wèn)題的指示》，1947年9月的《中國土地法大綱》，到1949～1952年的土改，53年開(kāi)始的初級農業(yè)合作社，56年開(kāi)始的高級農業(yè)合作社，58年開(kāi)始的人民公社，62年“人民公社16條”，1978～1982年的“大包干”，88年修改憲法和土地管理法，1997年后落實(shí)“30年不變”的延包政策。每次間隔太短。土地調整非常頻繁，已經(jīng)嚴重威脅到了土地的穩定?？梢韵胂笪磥?lái)民法典物權制度的變動(dòng)性。 土地法律制度的根本目的是土地資源的保護和有效利用；土地法律制度的調整對象是土地的歸屬關(guān)系、利用關(guān)系、流轉關(guān)系和管理關(guān)系。 [3]土地法要確定土地的各項權屬，并盡可能地將土地的一些權屬界定給農民。權利不僅要界定清楚，還必須能夠有效地保護。如果在法律上界定給農民的權利，農民并不能全部地擁有，或者說(shuō)全部地擁有代價(jià)太高，那么這項措施也不是根本解決土地糾紛和稅費負擔沉重的行之有效的方法。要想使這種方法奏效，國家必須嚴格執行各項法案，并有效地監督基層嚴格地執行這些法案。很明顯，在目前中國農村的政治環(huán)境、行政環(huán)境、法律環(huán)境約束下，低成本地保護法律賦予的農民的權利是不太可能的。 土地法有廣義和狹義之分。廣義的土地法，是一切的和土地直接有關(guān)的法，狹義的，則指為實(shí)現一定土地政策所為關(guān)于土地分配，利用及改良的法律規定及其附帶規定的總稱(chēng)。土地法從廣義上說(shuō)不僅包括了專(zhuān)門(mén)的? ?地立法，還包括其他法律制度中的有關(guān)土地的規定，這當然也包括了大陸物權法和英美財產(chǎn)法中的不動(dòng)產(chǎn)制度的規定。土地法體系是由相互聯(lián)系、相互補充、相互制約，旨在調整因開(kāi)發(fā)、利用、保護、改善土地和土地市場(chǎng)所發(fā)生的社會(huì )關(guān)系的法律規范和其他法律淵源所組成的系統。土地法體系不是指某個(gè)具體的土地法律、法規或法律規范，而是指所有土地法律規范，土地法律、法規和其他土地法律表現形式，其他土地法律淵源的總和，包括土地權屬，土地的合理開(kāi)發(fā)、利用，以及土地保護、治理、管理等十分豐富的內容，涉及民法、經(jīng)濟法、環(huán)境法和資源法。狹義的土地法，僅指綜合性的《土地法》，也即專(zhuān)門(mén)的土地立法所包括的法律規范，如前蘇聯(lián)、朝鮮、羅馬尼亞和柬埔寨等國的《土地法》。關(guān)于土地法的具體內容，不同國家由于政治經(jīng)濟、歷史文化傳統不同存在很大差異。例如，英美法系國家主要的土地法律制度包括彼此聯(lián)系并不緊密的三項制度：地產(chǎn)制度、信托制度和特殊土地財產(chǎn)權制度 .大陸法系各國土地法律規范中核心內容都是直接淵于羅馬法中的土地物權，其內容包括土地所有權、役權、永佃權、地上權、質(zhì)權和抵押權。本文所指的體系參考綜合了各種現行體系、目標體系和其他的學(xué)術(shù)體系，希望通過(guò)比較和爭鳴，可以促進(jìn)土地法現行體系、目標體系和其他體系的優(yōu)化、健全和發(fā)展。 二 中國的土地法律框架及評析 中國的土地法律框架由憲法、基本法律和土地法構成。憲法是根本的法律文件，是土地立法的基礎?；痉扇缑穹?，刑法，行政法對土地問(wèn)題作出的重要的規定，是制定下一層次土地法的主要依據。土地法是土地法律體系中的主體法。目前，中國還沒(méi)有一部《土地法》――以致于群眾、媒體和干部在不同場(chǎng)合把《土地管理法》、《農村土地承包法》都分別叫做“土地法”――而只有管理性質(zhì)的《土地管理法》、《農業(yè)法》，具有較多管理色彩的民事法律文件《農村土地承包法》以及環(huán)境法方面的一些文件等等。中國的土地法律框架可以從縱向和橫向兩個(gè)方面來(lái)劃分。從縱向關(guān)系看，它包含有全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )制定的《土地管理法》、《農村土地承包法》和《城市房地產(chǎn)管理法》；由國務(wù)院頒布的《土地管理法實(shí)施條例》、《基本農田保護條例》等；由省、自治區、直轄市的人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )根據本行政區域的具體情況和實(shí)際需要，在不與憲法和基本法律、行政法規相抵觸的前提下制定的地方性土地法規；由國務(wù)院土地行政主管部門(mén)及其他各部（委）根據法律和國務(wù)院的行政法規、決定、命令制定的土地規章，如 2002年4月3日國土資源部第11號令于2002年7月1日起施行的《招標拍賣(mài)掛牌出讓國有土地使用權規定》等；由省、自治區、直轄市和較大的市人民政府，根據法律、行政法規和地方性法規制定的土地規章。從土地法的橫向關(guān)系看，應包括所有與調整土地關(guān)系有關(guān)的法律，如《城市規劃法》、《測繪法》、《鐵路法》、《森林法》、《水土保持法》、《農業(yè)法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《礦產(chǎn)資源法》、《水法》等。這些法律從不同的側面，規定了法律的調整對? ??與土地關(guān)系的協(xié)調問(wèn)題。 農村土 地私有化是可行的和必行的。土地的所有權應該界定給農民， 農村土地承包法 的宗旨其實(shí)就是如此。 私法性質(zhì)最濃的農村土地承包法 在維護農民的權益方面，有很多值得肯定的地方。例如，在總則部分，強調農民，亦即承包方，有平等的承包和不承包的權利，特別強調發(fā)包方不得單方面解除承包合同，不得假借少數服從多數強迫承包方放棄或者變更土地承包經(jīng)營(yíng)權，不得以劃分“口糧田”和“責任田”等為由收回承包地搞招標承包，不得將承包地收回抵頂欠款，強調土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉的轉包費、租金、轉讓費等，應當由當事人雙方協(xié)商確定。流轉的收益歸承包方所有，任何組織和個(gè)人不得擅自截留、扣繳。并盡量避免土地使用權的頻繁更迭。鑒于有些地方農村干部常常任意改變機動(dòng)地的面積，操縱其分配和使用而牟私利，嚴重侵犯農民的土地使用權，第 63條規定，“本法實(shí)施前已經(jīng)預留機動(dòng)地的，機動(dòng)地面積不得超過(guò)本集體經(jīng)濟組織耕地總面積的百分之五。不足百分之五的，不得再增加機動(dòng)地。本法實(shí)施前未留機動(dòng)地的，本法實(shí)施后不得再留機動(dòng)地?！边@些規定有利于農村土地使用權的相對穩定，有利于農民保衛自己對土地的使用權、轉包權、出租權、互換權、轉讓權、繼承權等權利，使農民在承包期內捍衛自己對土地的排他性使用，強調了土地權利的物權性。 從效率的角度，特別是從促進(jìn)要素的充分流動(dòng)性和自由組合性的角度，這部法律似乎缺乏前瞻性。農村土地的流轉必須大大加速，才能有助于農村人口的大部分徹底離鄉離土，有助于耕地盡速向種地能手集中，有助于農業(yè)經(jīng)營(yíng)的平均規模的擴大和生產(chǎn)結構的深刻改變，有利于中國農業(yè)生產(chǎn)力的提高，有利于中國農業(yè)在競爭日益激烈的世界農貿市場(chǎng)上發(fā)揮比較優(yōu)勢。中國農村土地制度和世界上絕大部分實(shí)行土地農戶(hù)所有的國家還有較大的區別。中國仍然堅持農村土地的集體所有制。先進(jìn)國家沒(méi)有一個(gè)采用中國的這種獨特的土地制度的。這種土地制度會(huì )在中國與世界接軌和向真正的市場(chǎng)經(jīng)濟過(guò)渡的歷史過(guò)程中，逐漸顯示其局限性，不利于城市化和現代化的進(jìn)程。和私有制下的土地流轉相比，其規定不但使土地流轉變得更為困難，而且容易政治化?！锻恋毓芾矸ā泛汀锻恋胤ü芾韺?shí)施條例》中對土地的控制權規定不明確，容易造成上級和下級的管理混亂。上級和下級之間的權限沒(méi)有劃分清楚，就會(huì )造成權力缺位或者權力越位，其最終結果只能是對農民權利的損害而已?！锻恋毓芾矸ā泛汀锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》對農民和國家的權利與義務(wù)界線(xiàn)劃分不明確，國家和農民處于不平等的地位，處于農民之上。在國家征用土地的時(shí)候，法律上規定，“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實(shí)行征用”，“國家依法實(shí)行國有土地有償使用制度。但是，國家在法律規定的范圍內劃撥?chē)型恋厥褂脵嗟某狻?，“違反土地管理法律、法規規定，阻撓國家建設征用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門(mén)責令交出土地；拒不交出土地的，申請人民法院強制執行”。但是，至于政府應該怎樣有償使用，法律上卻沒(méi)有提出具體的解決方法，或者解決原則。農民的土地權利沒(méi)有得到法律的有力保障，農民的土地權利在國家權力面前變得非常脆弱。而在農民和政府之間關(guān)于土地問(wèn)題???蓯保?┟衲巖哉業(yè)揭桓齪俠淼慕餼齜槳??！鍛戀毓芾矸ā酚搿鍛戀毓芾矸ㄊ凳┨趵?返牟蛔悖??踅繒?圩罹緦業(yè) 木褪橋┟竦耐戀廝?腥ㄎ侍狻Q?踅緙負躋恢氯銜???？蓪r民與土地鄭夸的相互關(guān)系沒(méi)有能夠清?？缍ǎぎ敶？┟颀x?？芎?、齲咯問(wèn)題難決的關(guān)跡?？?。應該?？┟褚源_切的土地?？袡啵？⒃诹P可在明確?？璞Ｕ?。只有劍苛地權永久性地賦予農民?？┟癫艜?huì )珍惜保護土地；只有劍苛地權永久性地賦予農民?？┟癫艜?huì )真?？膶?shí)現土地的自由買(mǎi)賣(mài)＃礦規?吶┮稻？貌拍芄揮行У亟？??？/SPAN> 而且目前 農民對土地公有的法制觀(guān)念非常淡薄，一些人片面認為，土地是集體的，如能用來(lái)建房就變成了自己的，于是千方百計多占宅基地，甚至將承包的責任田當成私有土地，未經(jīng)許可隨意侵占或調換建房 .現在農村大量空閑宅基地問(wèn)題， 在老村之外又聚集成新村，致使舊村出現了大量閑置、廢棄的宅基地和空白帶， 而新的民宅布局散亂，占地面積過(guò)大，宅基規模一年超過(guò)一年。久而久之，便形成了一個(gè)個(gè)龐大的 “空心村”。 如何讓 “空心村”實(shí)起來(lái)，保護現有耕地資源，提高土地利用率，已不僅是基層組織面臨的新課題，更是國家土地立法的大問(wèn)題。土地私有化就能從根本上解決這個(gè)問(wèn)題。 三 橫向對比考察 德國，日本，韓國和我國的臺灣地區土地所有制度和物權制度可能是我們最終的目標體系。美國在西部開(kāi)發(fā)過(guò)程中，為了處理西部拓殖中的土地問(wèn)題，美國國會(huì )通過(guò)了多個(gè)土地法。 1785年土地法是第一個(gè)付諸實(shí)施的聯(lián)邦土地法。它規定了土地國有制和向移民出售的原則。在出售公地的過(guò)程中，聯(lián)邦政府從1796年至1820年間，采取了部分信貸和延期付款的優(yōu)惠政策。從1806年至1832年間，國會(huì )又通過(guò)了多個(gè)《救濟法》，來(lái)延緩未付款土地被沒(méi)收的期限。這些措施對貧苦農民獲得土地起了一定的作用。 1861年 5月20日通過(guò)的著(zhù)名的《宅地法》是西部開(kāi)發(fā)中最具民主色彩的一部土地法，它實(shí)際上為每個(gè)或每戶(hù)合乎條件的定居者無(wú)償分配了一塊160英畝的安身立命的宅地，從而大大加速了西部的土地開(kāi)發(fā)。1866年，聯(lián)邦政府將土地出售政策擴大到了礦產(chǎn)地，推動(dòng)了采礦業(yè)的資本主義開(kāi)發(fā)。從1823年起，聯(lián)邦政府為公路、運河及鐵路的修建，撥贈了大量的土地，推動(dòng)了西部交通運輸業(yè)的發(fā)展。在美國，一個(gè)以農為業(yè)的小康之家，需要擁有的一級農地大約是中國的三百畝。今天中國一戶(hù)農家的耕地太少，還要交承包租金?？梢钥隙ǖ氖牵喝绻淮罅康貤夀r從工，中國的農民不可能達到小康。 法國社會(huì )經(jīng)濟的發(fā)展，大大得益于拿破侖的法典。土地制度改變，農奴就變成自由民，人身依附關(guān)系也即消滅。俄羅斯總統普京上臺，首先就是土地私有化。 土地的私有所有權，是基于既定約束下的成本最優(yōu)或收益最大的經(jīng)濟學(xué)基本原理。在交易成本不為零的條件下，將土地的所有權界定給農民將比界定給政府或國家會(huì )產(chǎn)生更大的收益。任何制度或契約能夠順利施行，不僅需要清楚地界定所有權，而且還要有效地保護所有權，否則制度或契約將難以執行，違約、越權及各種侵權行為都會(huì )發(fā)生。 四 歷史考察和 土地私有化思路 土地私有制的確立代表了人類(lèi)歷史上的一次意義重大深遠的制度更替；土地制度對生? ?力的發(fā)展也起著(zhù)重要的促進(jìn)或制約作用；同時(shí)中國歷史上因土地制度政策的失誤導致災難性后果的教訓也值得吸取。 [4]中國傳統是土地私有，從井田制到明清，私有是一個(gè)傳統。而且，民國以來(lái)，土地私有就已經(jīng)制度化了，而在清朝，皇帝還可以沒(méi)收土地。 中國在20世紀20年代就有《土地法》。當然，當時(shí)的《土地法》有其局限性，比如限制租賃、限制租金比例、強制永佃權等，行政權力過(guò)大。自秦漢至清末的二千多年間，耕地始終是在國有――私有――國有的三輪大循環(huán)中變化著(zhù)，每一次由私有土地向國有土地轉化都伴隨著(zhù)社會(huì )動(dòng)亂與逆轉；而由國有土地向私有土地轉化則促使農業(yè)經(jīng)濟恢復和國家強大。與此相適應，通過(guò)土地買(mǎi)賣(mài)兼并轉移產(chǎn)權，利用租佃制經(jīng)營(yíng)又成為中國封建社會(huì )土地關(guān)系的主要內容。非耕地一般屬于國有，基本上不加入產(chǎn)權流動(dòng)的領(lǐng)域[5].我國封建制度中的土地私有產(chǎn)權曾長(cháng)期存在并允許在較大范圍內自由流轉，起了重要作用。 新中國成立后，通過(guò)土改徹底廢除了封建土地私有制，建立起土地平分的農民家庭私有制，允許私有土地產(chǎn)權自由買(mǎi)賣(mài)、出租、典當、抵押、贈與等，并受到國家土地法律制度的有力保護。這種社會(huì )主義性質(zhì)的農地私有制，具有很強的生產(chǎn)激勵作用、農地配置效率和制度變遷績(jì)效。隨后，我國確立的農村土地集體所有制隱含著(zhù)土地平分機制，它直接刺激農村人口快速增長(cháng)，反過(guò)來(lái)又使人地比率下降，造成農地經(jīng)營(yíng)規模的細碎化，使農業(yè)勞動(dòng)生產(chǎn)率不斷下降和土地報酬率遞減。十一屆三中全會(huì )以來(lái)，在繼續堅持農村土地集體所有權不變的前提下，通過(guò)土地所有權與使用權相分離，使農民擁有一定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)自主權，但國家始終沒(méi)有給農民下放土地私有的財產(chǎn)權。因此，下一步農村土地制度創(chuàng )新，必須徹底恢復土地作為農業(yè)最基本的生產(chǎn)要素的性質(zhì)，引入市場(chǎng)經(jīng)濟機制，發(fā)揮市場(chǎng)在配置農業(yè)資源中的基礎性作用，真正使農村土地流轉起來(lái)。通過(guò)積極培育和逐步完善農村土地市場(chǎng)，來(lái)提高農地利用水平，提高農業(yè)勞動(dòng)生產(chǎn)率和投入產(chǎn)出率，提高農業(yè)市場(chǎng)化、國際化程度，不斷地增加農民收入，促進(jìn)農業(yè)生產(chǎn)持續發(fā)展和農村經(jīng)濟全面繁榮。我國下一步繼續進(jìn)行農村土地制度改革和創(chuàng )新，必須建立科學(xué)有效的土地法律 制度。 我國農村家庭承包經(jīng)營(yíng)體制下的集體土地所有權長(cháng)期虛置，形成行政權大于農地所有權或使用權的傳統，導致農村耕地資源大量流失，侵犯了農民的經(jīng)濟利益。要按照農民所擁有的土地所有權在法律上與經(jīng)濟上相統一的原則，重構產(chǎn)權清晰的農村土地市場(chǎng)主體，并從憲法和有關(guān)土地法律制度上予以保護。 據1996年中國土地資源調查數據分析，國有土地面積占53.17%，農村集體所有的土地面積占46.18%，尚未確定土地權屬的面積占0.65%[6].由此可見(jiàn)即使把農村集體所擁有的土地面積全部私有化，也不會(huì )徹底改變我國土地資源的社會(huì )主義公有性質(zhì)；相反若繼續維持現行的國家土地征用制度，只能使農村集體土地所有權往城市國有土地所有權單向轉移，直接造成農民所擁有的農用土地資源存量的凈減少。農村土地私有化使城鄉土地市場(chǎng)的產(chǎn)權關(guān)系更加明晰，便于引入市場(chǎng)競爭機制來(lái)優(yōu)化配置資源，促進(jìn)可耕地在農戶(hù)之間自由流動(dòng)，提高農村土地利用水平和農業(yè)勞動(dòng)生產(chǎn)? ?，推動(dòng)農業(yè)生產(chǎn)結構調整和農村第二產(chǎn)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展。農村土地私有化有利于耕地規模適度的集中經(jīng)營(yíng)，可以更好地發(fā)揮土地作為增加社會(huì )財富母體的再生功能，將會(huì )培育出大量的新型合作經(jīng)濟實(shí)體和合作經(jīng)濟組織，建立 和發(fā)展新型的具有社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟性質(zhì)的農村集體經(jīng)濟。土地不是私有的，按照馬克思的說(shuō)法，就是“農民被束縛在土地上”。意味著(zhù)農民如果永久性地離開(kāi)土地，就將喪失土地的權利。所以打工在外，他要定期回去，政府對農村土地按照婚嫁生死3、4年調整一次。調整意味著(zhù)沒(méi)有真正的私有產(chǎn)權。調整的權力，完全在政府手中。 農民人口一定要大幅下降，棄農轉工商。 中國幾億農民都要從土地里面走出來(lái)。中國現狀卻是農民走了，就會(huì )喪失對土地的權利。所以現在農民拋荒現象非常嚴重。把土地交回村里以后，喪失權利；卻又不能買(mǎi)賣(mài)租賃，因此他寧愿荒著(zhù)，出去打工。 土地制度應該公有還是私有，其實(shí)這是農民的權利問(wèn)題， 他應該能自己決定土地是公有還是私有。憲法規定，農村土地是集體所有。集體所有就是說(shuō)，那這個(gè)村集體里的人應該能決定將它們分了或者出租或者出賣(mài)。沒(méi)有完全的私人產(chǎn)權，沒(méi)有土地私有和自由買(mǎi)賣(mài)， 地價(jià)不能形成。土地私有化，以及取消戶(hù)口制度、把人變成自由民。這是兩件重大且急迫的事情。如果土地是他的，他就可以永久移民。因為他的地即使不賣(mài)掉，也可以委托別人管理、出租。 隨著(zhù)農村勞動(dòng)力向城鎮轉移步伐加快，舉家進(jìn)城居住、務(wù)工或經(jīng)商的農民日益增多，建新房棄舊房日多，農村集體土地上農民賣(mài)私宅的情況越來(lái)越普遍。由于沒(méi)有產(chǎn)權證而無(wú)法辦理過(guò)戶(hù)手續，拆遷時(shí)如何確定受償主體，由此引發(fā)的糾紛越來(lái)越多，主要原因是我國現行法律對此類(lèi)財產(chǎn)的買(mǎi)賣(mài)沒(méi)有作出明確的規定。既沒(méi)有規定農村集體土地上的私宅不得買(mǎi)賣(mài)，也沒(méi)有規定農村私宅如何買(mǎi)賣(mài)。因為這些房屋沒(méi)有產(chǎn)權證，買(mǎi)賣(mài)時(shí)無(wú)法辦理過(guò)戶(hù)手續，導致大量農村私宅閑置，進(jìn)而由于無(wú)人居住、無(wú)人修繕而倒塌。另外，土地法第八條第二款規定，農民土地包括宅基地、自留地和自留山，屬于農村集體所有，出售宅基地實(shí)際上是對農村集體組織所享有土地所有權的侵害。而在農村，以出賣(mài)房屋為名出售農村宅基地非法謀取利益的現象也比較突出。農民的房屋財產(chǎn)缺乏保護，不利于農村人口的流動(dòng)和農村經(jīng)濟的市場(chǎng)化發(fā)育。私有化使農村集體土地上所建私宅能夠合法、有序地買(mǎi)賣(mài)，以促進(jìn)農村人口有序流動(dòng)，推動(dòng)農村經(jīng)濟健康發(fā)展。 土地所有權私有化可以在改革中逐步實(shí)現，在此基礎上在建立成熟完善的物權法體系和民法典。正是 向來(lái)枉費推移力 ，此日中流自在行。 2002年土地承包法案而言，已經(jīng)明確地將土地的使用權、收益權、流轉權界定給了農民，但是農民并沒(méi)有完全得到法律上賦予他們的各項權利。 當然與私有化應該同時(shí)進(jìn)行的是加強基層民主化進(jìn)程。另外可以取消、削弱或者淡化鄉、鎮政府和村委會(huì )。因為村委會(huì )和鄉政府在目前已經(jīng)沒(méi)有存在的必要，并且就其所起的作用看已經(jīng)是弊多利少。目前農村村委會(huì )的工作績(jì)效看是非常差的。農村土地的所有權界定給農民。農民行使土地權利將不再與村委會(huì )簽約，而只是與國家簽約，是社會(huì )契約（ SOCIAL CONTRACT）。 五 結語(yǔ) 民法的各基本制度中物權法最需要也最能夠體現本國特色。物權法基本上可以歸結為一國對本國資源的分配和利用的范疇。況且，我國是資源相對短缺的人口大國，長(cháng)期以來(lái)實(shí)行生產(chǎn)資料公有制，? ??且在進(jìn)行經(jīng)濟體制改革的過(guò)程中一向重視財富分配的相對公平，不能不在制定物權法的過(guò)程中更多的強調從本國的國情出發(fā)，而不是從現成的概念出發(fā)，所以要研究中國的物權，必先研究中國的土地權利；要建立適合中國國情的物權法，必先建立適合中國國情的土地權利制度。[7]在這一點(diǎn)上中國的物權法、民法典不能急于求成，現實(shí)的做法可以考慮先建立完善的土地法律制度這并不意味這我們停滯不前。而是在不斷前進(jìn)不斷完善中要注意立足現實(shí)，一步一個(gè)腳印，才能真正有利于民生和國計。 [1] 王衛國，《中國土地權利研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年5月第1版，第6頁(yè) [2] 王利明，《物權法專(zhuān)題研究》，吉林大學(xué)出版社2002年7月第1版，第3頁(yè) [3] 王衛國，前書(shū)，第3頁(yè) [4] 王衛國，前書(shū)，第2頁(yè) [5] 江平， 《 中國土地立法研究 》， 中國政法大學(xué)出版社， 1999，第96-97頁(yè) [6] 劉育成， 《 中國土地資源調查數據集 》 全國土地資源調查辦公室印制， 2000，第38頁(yè)僅供參考

　　現在的人們很難想象，30年前，擁有960萬(wàn)平方公里國土的泱泱中國，沒(méi)有一部專(zhuān)門(mén)規范土地管理和利用的法律?！　?0年過(guò)去，伴隨著(zhù)我國改革開(kāi)放的偉大歷程，落實(shí)最嚴格的耕地保護制度、符合社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展要求的土地管理法律體系已初步建立，土地權利保護、土地登記、土地用途管制等諸多重要方面，均從法律上得以規范?！　≡谑袌?chǎng)化配置土地資源的歷史進(jìn)程中，我國廣袤的城鄉土地激情擁抱法治?！　×愕耐黄疲哼x擇市場(chǎng)，選擇法治，土地管理和利用步入有法可依的軌道　　土地管理法制建設，合著(zhù)改革開(kāi)放的節拍而動(dòng)?！　「母锸加谕恋?，改革喚醒了對法治的需求。1978年12月，安徽鳳陽(yáng)小崗村18戶(hù)農民的包干協(xié)議一舉掀開(kāi)我國農村土地承包經(jīng)營(yíng)新的歷史，農村土地從人民公社的集體化大生產(chǎn)轉變?yōu)橐詰?hù)為單位的農村家庭聯(lián)產(chǎn)承包。1982年12月通過(guò)的《中華人民共和國憲法》規定：“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！薄　⊥恋毓芾矸ㄖ苹M(jìn)程不斷加快。1982年，國務(wù)院決定在農牧漁業(yè)部?jì)仍O置土地管理局，作為依法統一管理全國土地的職能機關(guān)。同時(shí)，《國家建設征用土地條例》、《村鎮建房用地管理條例》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)建設用地暫行規定》等一系列法規出臺、實(shí)施?！　∪欢?，這些規定不能從根本上扭轉土地分散管理、政出多門(mén)的局面。1985年，全國耕地凈減少高達100萬(wàn)公頃，喚醒了人們對耕地資源的嚴重稀缺及加強耕地保護緊迫性的認識?！　?986年是新中國土地管理史上具有決定意義的一年。3月，黨中央、國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于加強土地管理制止亂占濫用耕地的通知》，提出要“建立和完善土地管理法規”，“抓緊制定《中華人民共和國土地法》”。4月，農業(yè)部上報《中華人民共和國土地法》，經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會(huì )議通過(guò)后提請第六屆全國人大常委會(huì )審議。6月25日，全國人大常委會(huì )第十六次會(huì )議審議通過(guò)?！吨腥A人民共和國土地管理法》于6月25日公布，1987年1月1日起施行?！　∫罁@部法律，我國對城鄉土地集中統一管理。1986年8月1日，原國家土地管理局誕生，代表國務(wù)院 對全國范圍內的城鄉土地實(shí)行統一管理。隨后，省、市、縣、鄉四級地方土地管理機構也相繼建立，我國土地管理隊伍不斷壯大?！　∥覈恋赜袃斒褂弥贫雀母锏牟椒ゲ粩嗉涌?。1987年12月，深圳經(jīng)濟特區敲響了土地拍賣(mài)第一槌，突破了當時(shí)《憲法》對出租土地的禁令。法隨事變。1988年4月，七屆全國人民代表大會(huì )第一次會(huì )議通過(guò)了《憲法（修正案）》，明確規定“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。同年12月29日，七屆全國人大常委會(huì )第五次會(huì )議通過(guò)了《關(guān)于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》。修改后的《土地管理法》明確規定，“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓”，“國家依法實(shí)行國有土地有償使用制度”?！　∵@次適憲性修改，一舉掃清了土地使用制度改革面臨的法律障礙，為土地作為生產(chǎn)要素進(jìn)入市場(chǎng)開(kāi)辟出一條法治之路?！　≡瓏彝恋毓芾砭殖闪⒑?，以《土地管理法》配套法規建設為中心，形成以《土地管理法》為基本法律的法規體系框架。據不完全統計，僅從1986年8月到1992年年初的5年多時(shí)間里，國務(wù)院先后制定頒布了《土地管理法實(shí)施條例》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《外商投資成片開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)土地暫行管理辦法》、《土地復墾規定》等；原國家土地管理局制定頒布了《土地違法案件處理暫行辦法》、《出讓國有土地使用權審批管理暫行規定》、《劃撥土地使用權管理暫行辦法》、《土地登記規則》等?！　⊥恋毓芾碛蟹梢?，并不意味著(zhù)高枕無(wú)憂(yōu)。隨著(zhù)改革開(kāi)放的逐步深入，特別是進(jìn)入上世紀90年代以后，我國國民經(jīng)濟發(fā)展中的深層次矛盾逐漸顯現，土地管理面臨嚴峻挑戰。法律規定的分級限額審批制度，在現實(shí)生活中大打折扣。各地通過(guò)“化整為零”、“下放土地審批權”等辦法，大量占用耕地。據統計，1986年到1996年，因各項建設占用、農業(yè)結構調整以及災毀等原因全國共減少耕地約1.02億畝，而同期開(kāi)發(fā)復墾的耕地只有7368萬(wàn)畝，10年間，耕地凈減少2898萬(wàn)畝?！　谰默F實(shí)，迫切要求土地管理法制與時(shí)俱進(jìn)?！　￡P(guān)鍵之舉：確定用途管制的法律地位，土地管理思想發(fā)生根本性轉變　　廣泛深入的調查研究，為法制變革打下堅實(shí)基礎?！　?996年初，中央農村工作領(lǐng)導小組下達了11個(gè)重點(diǎn)調研課題，其中之一就是耕地保護問(wèn)題。原國家土地管理局黨組十分重視，舉全局之力開(kāi)展這項調研。經(jīng)過(guò)對廣東等13個(gè)?。▍^）和上海等12個(gè)城市歷時(shí)10個(gè)多月的調查，原國家土地管理局向中央提出了保護耕地的政策性意見(jiàn)，其中一項重要內容就是修改和制定有關(guān)法律?！　?997年4月15日，《中共中央國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強土地管理切實(shí)保護耕地的通知》即中央11號文件下發(fā)，明確提出，必須從體制、機制和法制上采取治本之策，扭轉人口大量增加、耕地大量減少的失衡趨勢?！　〈藭r(shí)，《土地管理法》的修訂也正式啟動(dòng)。1997年5月成立修改小組， 8月18日修訂草案上報國務(wù)院。經(jīng)國務(wù)院第64次、第65次常務(wù)會(huì )議討論審議原則通過(guò)后，形成了《土地管理法》修訂草案。1998年4月11日，由國務(wù)院正式提請全國人大常委會(huì )審議。4月26日，九屆全國人大常委會(huì )第二次會(huì )議聽(tīng)取國務(wù)院就《土地管理法》修訂草案作的說(shuō)明。8月29日上午，出席九屆全國人大常委會(huì )第四次會(huì )議的141名代表按動(dòng)了表決器，新修訂的《土地管理法》以139票贊成獲高票通過(guò)?！　⌒滦抻喌摹锻恋毓芾矸ā?，以立法形式明確肯定“十分珍惜、合理 利用土地和切實(shí)保護耕地是我國的基本國策”，確立了土地用途管制制度和土地利用規劃的法律地位。在立法指導思想上，從保障建設用地供應為主轉到切實(shí)保護耕地為主；在土地管理方式上，從分級限額審批制度轉到用途管制制度；在土地利用方式上，從外延粗放型轉到內涵集約型；在各級政府土地管理職權分配上，從土地管理權主要集中在市、縣轉到按社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟和土地用途管制要求合理劃分；在執法監督工作上，從傳統的土地監察轉到建立現代土地執法監察體系；在調整范圍上，從單純調整行政管理關(guān)系轉到既調整行政管理關(guān)系又調整財產(chǎn)關(guān)系?！　?999年1月1日，新修訂的《土地管理法》正式實(shí)施，作為其重要配套法規的《土地管理法實(shí)施條例》和《基本農田保護條例》同步施行。速度之快，在中國立法史上前所未有?！　⊥恋赜袃斒褂弥贫雀母锢^續向前推進(jìn)。2001年，《國務(wù)院關(guān)于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》出臺，明確規定四類(lèi)經(jīng)營(yíng)性用地一律實(shí)行土地使用權招標、拍賣(mài)和掛牌出讓。但隨著(zhù)我國工業(yè)化、城市化進(jìn)程的加快，征地規模不斷擴大，涉及征地問(wèn)題的土地信訪(fǎng)數量不斷攀升，因征地補償安置引發(fā)的矛盾和糾紛日益突出，社會(huì )各界對改革和完善征地制度的呼聲十分強烈?！　?004年3月14日，十屆全國人民代表大會(huì )第二次會(huì )議通過(guò)了《憲法修正案》，決定將《憲法》第十條第三款“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實(shí)行征用”，修改為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補償”。這一修正，不僅將原來(lái)的土地征用區分為土地征收或者征用，而且從《憲法》層面上強調無(wú)論征收或者征用都要給予補償，體現國家對公民合法權益的保障?！　⊥?月28日，十屆全國人大常委會(huì )第十一次會(huì )議通過(guò)了《關(guān)于修改〈中華人民共和國土地管理法〉的決定》，對《土地管理法》的部分條款進(jìn)行了第三次修正，主要是將總則第二條第四款的“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實(shí)行征用”，修改為“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實(shí)行征收或者征用并給予補償”。同時(shí)，將《土地管理法》中的“土地征用”全部修改為“土地征收”?！　‰S著(zhù)土地管理法律體系不斷完善，國土資源部門(mén)依法行政的水平在不斷提高。以《土地管理法》修訂草案征求全民意見(jiàn)的成功嘗試為起點(diǎn)，國土資源部對關(guān)系人民群眾切身利益的法律草案，積極采取聽(tīng)證會(huì )、論證會(huì )、座談會(huì )等形式多方聽(tīng)取意見(jiàn)，奉行“開(kāi)門(mén)立法”。對一些技術(shù)性較強的立法，認真組織專(zhuān)家咨詢(xún)論證?！墩饔猛恋毓孓k法》、《國土資源信訪(fǎng)規定》等規章在出臺前，都全文公布，向社會(huì )征求意見(jiàn)?！　∽鳛榻∪婪Q策機制的重要內容，《國土資源聽(tīng)證規定》是第一部嚴格規范國土資源系統聽(tīng)證工作的規章。2004年1月9日經(jīng)國土資源部第12次部務(wù)會(huì )議通過(guò)后公布，自2004年5月1日起施行。它是最早的由部門(mén)制定的聽(tīng)證規定。頒布并實(shí)施《國土資源聽(tīng)證規定》，是國土資源系統推進(jìn)依法行政的重要舉措。與此同時(shí)，以層級監督和行政救濟為重點(diǎn)的國土資源行政復議工作不斷得到加強，探索建立征地補償安置爭議裁決制度，有效化解因征地補償安置引發(fā)的群體性糾紛和社會(huì )矛盾，維護被征地農民的合法權益?！　》傻膭?chuàng )新和變革，使我國土地管理走上法治軌道?！　⌒碌钠瘘c(diǎn)：土地管理制度改革面臨新形勢，? ?地管理法制建設擔負新使命　　進(jìn)入新世紀，我國工業(yè)化、城鎮化不斷提速，土地問(wèn)題成為各方關(guān)注的熱點(diǎn)?！　?004年6月，國務(wù)院領(lǐng)導批示要求，在抓好土地清理整頓的同時(shí)，著(zhù)手研究制定管理制度。7月，國土資源部先后召開(kāi)部黨組擴大會(huì )議和專(zhuān)家座談會(huì )，專(zhuān)題研討國土資源制度建設，繼而成立了加強土地管理制度建設領(lǐng)導小組，保證《土地管理法》確立的各項制度真正得到執行。當年10月，《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》出臺，決定重申，要嚴格執行土地管理法律法規?！　‰S著(zhù)我國經(jīng)濟社會(huì )形勢的發(fā)展，出現新增建設用地供應量過(guò)大、工業(yè)用地低成本過(guò)度擴張、土地地方違法用地比例很高、出現新的違法形式如“以租代征”等。為解決這些問(wèn)題，中央下定決心，要運用土地政策，切實(shí)加強和改善宏觀(guān)調控?！　?006年8月31日，《國務(wù)院關(guān)于加強土地調控有關(guān)問(wèn)題的通知》下發(fā)，從調整利益機制、完善責任制度和健全法律機制等方面，提出了一系列的政策措施?！　〗?jīng)過(guò)多年的積極摸索，土地管理改革方向越來(lái)越明晰，就是法律、經(jīng)濟、行政手段并舉，建立土地管理的長(cháng)效機制。與中央的部署相一致，國土資源部出臺了一系列配套政策措施?！　?007年10月1日起實(shí)施的《物權法》，作出了許多有重大意義的規定。如：建立了不動(dòng)產(chǎn)統一登記制度，完善了土地征收補償制度，構建了以土地所有權、土地承包經(jīng)營(yíng)權、建設用地使用權和宅基地使用權為主要內容的土地物權體系；依據憲法，按照黨和國家關(guān)于征地補償安置必須保證被征地農民原有生活水平不降低、長(cháng)遠生計有保障的原則，對土地征收補償制度進(jìn)行了完善；貫徹平等保護的原則，在土地物權體系方面作出了多項創(chuàng )新性規定?！　〗Y合《物權法》的頒布實(shí)施，國土資源部部署開(kāi)展了相關(guān)部門(mén)規章的制定工作。2007年12月30日，《土地登記辦法》正式向社會(huì )公布，并于2008年2月1日起施行?！洞_定土地所有權和使用權規定》等規章的制定工作，正在有條不紊地進(jìn)行?！　?008年10月，黨的十七屆三中全會(huì )審議通過(guò)的《中共中央關(guān)于推進(jìn)農村改革發(fā)展若干重大問(wèn)題的決定》明確提出，健全嚴格規范的農村土地管理制度。按照產(chǎn)權明晰、用途管制、節約集約、嚴格管理的原則，進(jìn)一步完善農村土地管理制度?！稕Q定》同時(shí)明確，抓緊完善相關(guān)法律法規和配套政策?！　》e極穩妥和規范推進(jìn)農村土地管理制度改革的任務(wù)迫切，《土地管理法》已進(jìn)入新一輪修訂?！　∈粚萌珖舜蟪Ｎ瘯?huì )擬將《土地管理法》修改列入十一屆人大常委會(huì )立法規劃。國土資源部黨組對《土地管理法》的修改工作高度重視，多次召開(kāi)會(huì )議專(zhuān)題研究《土地管理法》修改工作方案和修改思路，目前，《土地管理法》修訂草案的起草工作正在抓緊進(jìn)行?！　坑嘘P(guān)負責人透露，起草工作堅持四項原則。一是既要全面總結和回顧現行《土地管理法》實(shí)施以來(lái)取得的經(jīng)驗、成效和存在的主要問(wèn)題，又要展望未來(lái)土地管理改革的基本方向，為構建保障和促進(jìn)科學(xué)發(fā)展新機制提供法律武器。二是注重將黨的政策上升為法律。黨中央、國務(wù)院在土地參與宏觀(guān)調控、完善征地制度、提高新增用地成本、節約集約用地等方面已經(jīng)作出一系列重大決策，將通過(guò)法律修改使之上升為法律制度。三是按照貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀(guān)的要求，將被實(shí)踐證明的具有強大生命力的共同責任制度、國家土地督察制度等上升為法律制度。四是堅持開(kāi)門(mén)立法、民主立法。這是我部立法工作一貫堅持的基本原則，也是保證立法質(zhì)量 的關(guān)鍵環(huán)節。起草《土地管理法》修訂草案，除了由部機關(guān)主要司局參與起草外，還特別委托中國科學(xué)院法學(xué)研究所起草專(zhuān)家建議稿，委托廣東等省廳聯(lián)合起草地方建議稿。最終報送國務(wù)院法制辦審議的送審稿，將綜合考慮專(zhuān)家和地方國土資源管理部門(mén)的意見(jiàn)，并廣泛征求各方面意見(jiàn)?！　?0年銳意改革和不斷創(chuàng )新，我國土地管理法制建設正站在一個(gè)嶄新的起點(diǎn)上，我國土地法治之路必將走得越來(lái)越順暢。（

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